MALPRAKTİS NEDİR?
Tıbbi malpraktis; hekimlik mesleğinin bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik/ihmal nedeniyle kötü uygulanması anlamına gelmektedir. Hekimliğin kötü uygulanması; yanlış teşhis ve tedavilerin tümü, hastanın rızası alınmadan müdahale edilmesi, hastanın yeterince aydınlatılmaması, sağlık hizmetinin sunulmasında gerekli tedbirlerin alınmaması, özen yükümlülüğüne uyulmaması ve buna benzer tüm hatalı uygulamaları kapsamaktadır. Bununla birlikte tıbbi malpraktisin, yıllar içerisinde gelişen uygulama pratiği ve yüksek mahkeme kararları ile geliştirilen tanımında, tıbbi standartlara ve tıp ilminin ulaştığı güncel uygulamalara aykırı tüm tıbbi müdahaleler malpraktis olarak nitelenmektedir.
Malpraktis kavramı mevzuatımızda, Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde,
“Madde 13-Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi “hekimliğin kötü uygulaması” anlamına gelir.”
şeklinde düzenlenmiştir.
MALPRAKTİS DURUMUNDA TAZMİNAT SORUMLULUĞU
Hekimliğin kötü uygulanması nedeniyle hastanın zarar görmesi hallerinde hekimin ve/veya ilgili sağlık kuruluşunun sorumluluğu cihetine gidilebilmektedir. Burada bahsedilen sorumluluk, malpraktis nedeniyle “hukuki sorumluluk” olup, zarar görenin maddi ve manevi zararlarının tazminini esas almaktadır.
Yerleşik yüksek mahkeme kararlarında da belirtildiği üzere, malpraktis nedeniyle tazminat sorumluluğu kusura dayanan bir sorumluluktur. Bununla beraber, tazminatın hukuksal dayanağı çeşitlilik göstermektedir. Şöyle ki; somut olayın koşullarına göre haksız fiil sorumluluğu, sözleşmesel sorumluluk (vekalet sözleşmesi ya da eser sözleşmesi), vekaletsiz iş görme sorumluluğu ya da idare aleyhine hizmet kusurundan kaynaklanan tazminat sorumluluğu söz konusu olabilmektedir.
Bu aşamada belirtmek gerekir ki, hasta ile hekim/hastane arasında sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra, tazminat davasında haksız fiil ya da sözleşme sorumluluğuna dayanmak noktasında hastanın seçimlik hakkı söz konusudur.
Haksız Fiil Nedeniyle Sorumluluk
Haksız fiil sorumluluğu 6098 s.TBK’nın 49 vd maddelerinde düzenlenmiş olup, bir kimsenin kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle bir başkasına verdiği zararı giderme yükümlülüğüdür. Tıbbi malpraktis uygulamasında, hekimin kusuru ile tıbbi standartlara uymayan ya da özen yükümlülüğüne aykırı olarak gerçekleştirdiği davranışları nedeniyle hastanın zarar görmesi durumunda haksız fiil sorumluluğu söz konusudur. Özellikle de, hekim ya da sağlık kuruluşu ile hasta arasında henüz bir sözleşme ilişkisinin kurulmadığı aşamada hastaya yönelik kötü hekim uygulamaları, haksız fiil sorumluluğu kapsamında değerlendirilmektedir.
Sözleşmesel Sorumluluk
Hasta ile hekim arasındaki ilişki kural olarak bir sözleşme ilişkisidir. Her ne kadar acil durumlarda ya da hastanın iradesini beyan etmesinin mümkün olmadığı durumlarda sözleşme ilişkisi kuralamasa da, bunun dışındaki hallerde hekimin hastaya müdahalesi, hastanın rızasına tabi olduğu için arada bir sözleşme ilişkisinin varlığı zorunludur. Buradan, mutlaka yazılı bir sözleşmenin varlığı şartı anlaşılmamalı, sözlü olarak yapılan mutabakat ile de sözleşme ilişkisinin kurulmuş olacağı bilinmelidir.
Hasta ile hekim arasındaki sözleşme kural olarak 6098 s.TBK’nın 502 vd maddelerinde düzenlenen, edim sonucunun değil, edim fiilinin taahüt edildiği vekalet sözleşmesidir. Yani vekil konumunda olan hekim, kendisine vekalet eden hastanın iyileşmesini taahhüt etmez; ancak doğru tanı ve tedavi yöntemleri kullanarak işi özenle yerine getirmeyi taahhüt eder. Bu nedenle hekimler, özen yükümlülüğüne aykırı olarak gerçekleştirdikleri kötü hekim uygulamaları nedeniyle ortaya çıkan zararlardan sorumludur.
Öte yandan, bazı tıbbi uygulamalarda edim fiili değil, edim sonucu taahhüt edilmektedir. Bu durumlarda hekimin sorumluluğu 6098 s.TBK’nın 470 vd maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi kapsamındadır. Bu itibarla estetik ameliyatlar, protez ameliyatları gibi uygulamalar eser sözleşmesi kapsamındadır.
Vekaletsiz İş Görme Sorumluluğu
Kural olarak hastanın rızası olmadan hekimin hastaya müdahale etmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. Ancak acil durumlar ile hastanın iradesini açıklayamayacağı durumlarda hekimin hastaya müdahale etmesi mümkün ve gereklidir. İşte bu gibi hallerde kötü hekim uygulamasından doğacak sorumluluk vekaletsiz iş görme hükümlerine tabidir.
Hizmet Kusuruna Dayalı Tazminat Sorumluluğu
İdare hukukunda hizmet kusuru, kamu hizmetinin hiç ya da gereği gibi işlememesinden dolayı ortaya çıkan zarardan idarenin tazminat sorumluluğu altında olması anlamına gelmektedir. Malpraktis uygulamasına ilişkin olarak Danıştay 15. Dairesinin K.2015/413 sayılı kararında, “İdare kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina ve tesislerde, hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle, kamu hastaneleri ile devlet ve vakıf üniversitelerindeki malpraktis uygulamaları, idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğuna yol açmaktadır.
Malpraktis davasında maddi manevi tazminat
Hasta, maddi zarar kapsamında; hastane masrafları, tedavinin ortaya çıkmış ve çıkması muhtemel masrafları, mahrum kaldığı kazançları, çalışamadığı günler için uğradığı kazanç kayıpları, iş gücünün ya da para kazanma gücünün kaybı nedeniyle uğradığı kaybı talep edebilecektir. Manevi zarar olarak ise, hasta veya gerekli şartlar gerçekleştiğinde hastanın ailesi, hatalı tıbbi müdahale nedeniyle yaşadıkları acı, elem, psikolojik sorunlar gibi zararlarına karşılık olacak şekilde makul bir miktarı davalıdan tazmin edebileceklerdir.
Malpraktis Davası Kime Karşı Açılır?
Malpraktis durumu her ne kadar yaygın kullanımıyla “doktor hatası” olarak bilinse de, hekim dışında ilgili sağlık kuruluşu da kötü hekim uygulamasından sorumludur. Yani sağlık kuruluşuna karşı da dava açılarak tazminat isteminde bulunulabilir. Bu noktada hizmet veren sağlık kuruluşunun kamu kurumu ya da özel hastane olması farklılık arz etmektedir.
Hizmeti sunan yer özel hastane ise; hastane ile hasta arasında kendine özgü bir sözleşme ilişkisi kurulduğu kabul edilmekte, bu sözleşme Yargıtay uygulamasında “hastaneye kabul sözleşmesi” olarak isimlendirilmektedir. Buna göre, hastanenin de hastaya bakım ve sağlık hizmeti sunulmasında organizasyon sorumluluğu olup, bu sorumluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi halinde tazminat yükümlülüğü doğmaktadır. Bu halde hasta; sadece hekimi, sadece özel hastaneyi ya da her ikisini birlikte dava etme imkanına sahiptir.
Kamu hastanelerinde ise durum daha farklıdır. Anayasanın 129/5 maddesinde yer verilen,
“Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”
hükmü uyarınca, kamu hastaneleri ile devlet ve vakıf üniversitelerindeki malpraktis uygulamalarında doğrudan doktora karşı dava açılamamakta, idare aleyhine idari yargı davası açılması gerekmektedir. Buradaki idari dava türü, idarenin sağlık hizmetinin hiç ve gereği gibi işlememesi ya da geç işlemesi nedeniyle hizmet kusuruna dayanan tam yargı davasıdır.
Malpraktis Davası Nerede Açılır?
Özel hastaneler ile özelde çalışan doktorlar aleyine açılacak malpraktis davalarında görevli mahkeme 6502 s.TKHK md 3/1-l gereğince Tüketici Mahkemeleridir.
Kamu hastaneleri ile devlet ve vakıf üniversitelerine karşı ise malpraktis davaları idare mahkemelerinde açılmaktadır. Bununla birlikte, kamuda çalışan doktorun hizmet kusurundan ayrılan şahsi kusurunun bulunması halinde adli yargı yerlerinde dava açılması gerekmektedir.
Doktorun sigorta şirketine dava açılması durumunda ise Ticaret Mahkemeleri görevlidir.
Malpraktis Davalarında Zamanaşımı
Zamanaşımı süreleri kime karşı ve hangi hukuki sebebe dayalı olarak dava açılacağına göre değişmektedir.
Haksız fiil sorumluluğu nedeniyle hekime ya da özel hastaneye karşı açılacak davalar zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar (6098 s.TBK m.72).
Vekalet ve eser sözleşmeleri kapsamında hekime karşı açılacak tazminat davalarında zamanaşımı süresi 5 yıldır (6098 sayılı T.B.K. m.147/5-6).
Vekaletsiz iş görme nedeniyle açılacak malpraktis davalarında ise zamanaşımı süresi 10 yıldır.
Haksız fiil sorumluluğunda, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa ceza zamanaşımı hükümleri uygulanırken; sözleşmesel sorumluluk yoluna gidildiğinde ceza davası zamanaşımı süreleri uygulanmamaktadır.
MALPRAKTİS DURUMUNDA CEZAİ SORUMLULUK
Kötü hekimlik uygulaması nedeniyle hastanın zarar görnesine neden olan doktor davranışı 5237 s. TCK kapsamında “taksir” derecesinde ise “taksirle yaralama” ya da “taksirle öldürme” suçları söz konusu olabileceği gibi, somut olayın koşullarına göre “ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma” suçu da söz konusu olabilmektedir.
Burada bahsedilen taksir kavramı, uygulamanın yapılması sırasında sağlık çalışanın zarar vermek niyetinde olmadığı fakat gerekli dikkat ve özen gösterilseydi bu hatanın olmayacağı ve hastanın zarar görmeyeceği durumu anlatır.
Tazminat yargılamasında hakim ceza mahkemesinin verdiği beraat veya mahkumiyet kararı ile bağlı değil, fakat bu süreçteki maddi tespitler ile bağlıdır. Ayrıca ceza yargılamasındaki kusur oranları ve zarar miktarı da hukuk hakimini bağlamaz.
ÖRNEK YARGI KARARLARI
Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin K. 2018/5670 sayılı kararı:
“Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HMK.nun md. 198) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.
Mahkemece hükme esas alınan 22.12.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; küçük yaş grubunda apaddisit seyri ve kliniğinin perforasyon ve abse gibi komplikasyonlarına zemin hazırladığından ve apandisit tanısının böyle gecikmiş olarak konabileceğinden ötürü ilgili hekim ve hastanenin ilgili hastanın tanı ve tedavisinde isteyerek ve bilerek bir ihmalinin olmadığı açıklanmıştır.
Davacılar çocuklarının apandisit olduğunun kendi anlatımları ve ultrason tetkiki ile anlaşıldığını ileri sürdüklerine göre, hastanın davalı tarafın gözetimindeki aşamada, mevcut bulgulara göre fiziki muayene ile ya da ileri tetkik yapılarak (ultrason, MR v.s) anlaşılıp anlaşılamayacağının belirlenmesi önem arzetmektedir. Öyle ki, bu tetkiklerin yapılmaması hastanın hastalığınının tesbit edilmemesine neden olmuşsa hekim sorumlu olacaktır. O halde, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilecek şekilde, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini, gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor ya da gerektiğinde yeni bir bilirkişi kurulu raporu alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermek gerekir.”
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – K.2018/5902 sayılı kararı:
“Davacı, göz muayenesi için davalı hastaneye gittiğini ve diğer davalı Dr…. tarafından muayene edildiğini, gözünde katarakt olduğunun ve alınması gerektiğinin söylendiğini, 11.10.2012 tarihinde davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, davalı doktorun hatalı, acemi ve ihmalkar müdahalelerine maruz kaldığını ve aşırı ağrı çektiğini, aradan 20 gün geçmesine rağmen ne görebildiğini ne de ağrısının dindiğini, akabinde göz merceği takılması için ameliyata alındığını, ancak ameliyat sırasında yere düşen merceğin, büyük bir basiretsizlikle yerden alınarak gözüne takıldığını, sonrasında gözünün değil görmek daha da kapandığını, ancak kendisinin hep iyi durumda olduğu söylenerek oyalandığını, sonrasında başvurduğu hastanelerde gözündeki yanma ve batma hissinin ameliyat sırasında gözünde kalan iplikten kaynaklandığının söylendiğini, uzun tedaviler gördüğünü, ancak sol gözünün hiçbir şekilde görmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla, 10.000,00 TL maddi, 80.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, davalı doktorun hatalı operasyonları ve ihmali davranışları ile tek gözün görme yetisini kaybettiği iddiasına dayalı maddi-manevi tazminat istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.
Mahkemece, yargılama sırasında alınan 10.04.2015 tarihli Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu’nun raporu ve savcılıkta görülen soruşturma sırasında alınan 16.07.2014 tarihli Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu’nun raporu hükme esas alınmıştır. Her iki rapor da davalılara kusur atfetmemiş, komplikasyon olduğunu belirtmiştir. Ancak, dosya kapsamı incelendiğinde, alınan raporların davacı tarafın itirazlarını aydınlatır nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece, davaya konu olayda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, aralarında dava konusu hususta uzman, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği ve uygunluğu hususunda, davacı iddialarını aydınlatacak şekilde, davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yönler göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”
Dava; davacılardan Şengül Aydoğdu’nun 11/02/2007 tarihinde Isparta Gülkent Devlet Hastanesinde gerçekleşen doğumu sırasında hatalı tıbbi tedavi uygulandığından bahisle çocukları Elif Gül Aydoğdu’nun %98 oranında engelli olarak dünyaya gelmesi nedeniyle bebek, anne ve baba için uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile uğranıldığı ileri sürülen 270.000-TL maddi ve 90.000-TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis);
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesinde, tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk “ kusura dayalı genel sorumluluk”tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığında bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında (personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru(tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura “Tıbbi Uygulama Hatası” (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Komplikasyon;
Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.
Davacı Tarafın İddiaları;
1 – Davacılar tarafından, doğum esanasında bebeğin oksijensiz kalmasına sebebiyet verildiğini, bu durumun tıp kurallarına uygun olmadığını, bu sebeple sağlık hizmetini kusurlu işleten davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunduğu iddia edilmektedir.
2 – Doğumun ebe tarafından yaptırıldığı, oysa ki Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanı doktorun doğumda bulunması gerektiğini, nitekim müdahale onam formunda, müdahale edecek hekim olarak müdahil hekimin adının bulunduğunu bu hususun gözardı edilmesinin de sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğini gösterdiğini iddia etmektedir.
Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu nezdinde bilirkişi incelemesi yaptırılmamış aynı olayla ilgili olarak Ceza Mahkemesi’ne sunulan bilirkişi raporuyla yetinilmiştir.
Ceza Mahkemesi tarafından yaptırılan ve İdare Mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporun uyuşmazlığın çözümünde yeterli olmadığı, bu nedenle olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının net olarak ortaya konulamadığı görülmektedir. Ancak, uyuşmazlığın çözümünde eksik bırakılan hususları tespite geçmeden önce bir takım kavramların açıklanması gerekmektedir.
Danıştay 15. Daire – Karar : 2016/3551 sayılı karar:
1 – Olayla ilgili olarak başlatılan idari soruşturma kapsamında hazırlanan ve dikkate değer bulunduğundan değinilmesinde yarar görülen ön inceleme raporunda yer alan tespitler ve varılan kanaat şöyledir:
a – Doktor Fatma Armağan; nöbetçi ebe Senem Bayrak’ın hastayı takip etmesinde, ağrısını indüklemesinde, müdahaleli doğum yaptırmasında herşeyi usulüne uygun yaptığını, uygulamada ve tedavide hata bulunmadığını ifade ederek ebenin uygulamalarına ve indüksiyon takmasına onay vermiştir.
b – Nöbetçi ebe Senem Bayrak da hastanedeki ebelerin travayı hızlandırmak için sancı takviyesi olarak indüksiyon yaptıklarını, bu durumu doktorların bildiğini, indüksiyon takamayacakları hususunda hiçbir doktorun kendilerini uyarmadığını ifade etmiştir.
c – Bilirkişi olarak ifadesine başvurulan Isparta Doğumevi Hastanesi hekimlerinden Op. Dr. Doğan Ak’ın da belirttiği üzere, nöbetçi ebe Senem Bayrak’ın indüksiyon uygulamasının bu vakada “kontr endike” olduğu( bu tespite ulaşmada, NST tetkikinde sancıların 100 mm. Hg basıncının üzerinde olması, ÇKS tarasesinin çocuğun anne karnında oksijensiz kaldığını gösteren “geç desselerasyon” bulgusu içermesi gösterilmiştir) tespit edilmiştir.
d – Bu vakada indüksiyon anne karnında oksijensizlik çeken çocuğun daha fazla oksijensiz kalmasına sebep olmuştur. Sancısı 100 mm. Hg tazzikinin üzerinde olan hastada indüksiyon, rahimde patlama(rüptür) tehlikesi yaratır. Onun içindir ki “indüksiyon=doktor+hasta” denklemi tıbbi bir kuraldır. Denklemdeki doktorun yerine ebe ve hemşire konulamaz. Bu özürlü doğum vakası, bu denkleme uymadan yapılan indüksiyonun hazin bir neticesidir.
e – NST’deki oksijensizlik ve fötal distres belirtisi olan “geç desselerasyon” u doğru okuyamayan nöbetçi ebe Senem Bayrak indüksiyonu taktıktan sonra artan fötal oksijensizlik neticesinde daha da artan “fötal bradicardi”yi (80/dk) kulağı ile dinleyerek tespit ettiği, oksijen koklattığı saptandı. Narkoz teknisyeni Okan Geleş’in çocuğun boğazından temizlediği mekonyum da oksijensiz kalan bebeğin başka bir belirtisidir.
f – Hastanın, hastaneye doğum sancısı ve kanama şikayeti ile geldiği anlaşılmaktadır. Zor doğum nedeniyle intra uterin fötal asfiksi söz konusudur. Hastanın kanama sebebi araştırılmamıştır. Plasenta dekolmanı(ayrılması)/anormalliği, yetersizliği, kordon anomalisi ve düğümlenmesi, plasenta lokalizasyonu, baş pelviks uyuşmazlığı, doğum yolu anomalileri, çocuğun geliş, duruş ve pozisyonu araştırılıp ultrason vs. yardımı ile tespit edilip müşahadeye kaydedilmesi gerekirken bunlar yapılmamış doktor hastayı muayene dahi etmemiştir.
g – Vakada 3 kez NST grafisi çekilmiş olmasına rağmen, doktor tarafından değerlendirilmemiştir. Şayet değerlendirilmiş olsa idi, sancı indüksiyonu yapılmaması gerekirdi.
h – Doğumu evinden telefonla yöneten Doktor her iki ebe tarafından da telefonla aranmış, yapılacak işlem için arama yapılacağı yerde, yaptıkları işlem hakkında bilgi vermişlerdir. Bu da ebelere, doktor tarafından geniş yetki verildiğini göstermektedir.
ı – Nihayetinde varılan kanaat; Doktor Fatma Armağan’ın hastanın icap nöbeti gereği ilk muayenesini yapması gerektiği halde yapmadığı, doktorun hastayı görmeden ebe tarafından yapılan muayene bulgu ve NST değerlendirmesine göre spontan travay takibi endikasyonu koyması hatadır. Ebe Senem Bayrak için ise varılan kanaat; doktor tarafından değerlendirilmesi gereken NST test sonucunun yetkisi olmadığı halde değerlendirmesi ve yanlış okuması hatadır. Yine Sancısı fazla ÇKS’si bozuk olan hastaya, görevi olmadığı halde indüksiyon takmak suretiyle çocuğun asfiksisinin artmasına sebep olduğu gibi, müdahaleleli doğumu doktora zamanında haber vermemiştir.
Muhakkik doktor tarafından varılan tespit ve kanaat dikkate alındığında; aynı vakayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu tarafından sunulan raporun birbirinden keskin çizgilerle ayrılan tespitler nedeniyle çeliştiği anlaşılmıştır.
O halde çelişkinin giderilmesi için şu hususların sırasıyla ve teker teker şüpheye yer bırakmayacak şekilde yapılacak açıklamalarla giderilmesi gerekecektir:
Zor doğum nedir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıktaki doğum vakası bir zor doğum mudur?
Ebelerin doğum yaptırma yetkisi her doğum vakasıyla gelen hasta için var mıdır? Var olduğunun kabulü halinde hangi durumlarda kadın hastalıkları ve doğum uzmanına haber verilmelidir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıktaki doğum vakası için ebeler tarafından doğuma başlanılması ve gelişen sürece rağmen doğuma devam edilmesi tıbbi standartlara uygun bir yaklaşım mıdır?
Doğum vakasıyla gelen hasta için doğumun hangi yöntemle yapılacağına(normal doğum-sezaryen doğum) karar verme yetkisi hangi sağlık personelindedir(doktor, ebe)? Bakmakta olduğumuz vaka için spontan normal doğum kararı verilmesi uygun bir yaklaşım olmuş mudur?
Çocuk Kalp Sesi(ÇKS) ve Nonstrestest(NST) testi yapma, test sonuçlarını okuma, değerlendirme ve sonuca göre müdahalede bulunma yetkisi hangi sağlık personelindedir(doktor, ebe, hemşire vs.)? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta gebenin ve bebeğin içinde bulunduğu klinik tablo aşama aşama dikkate alındığında ÇKS ve NST test sonuçları doğru okunmuş, değerlendirilmiş ve gereği yapılmış mıdır?
Gebelikle gelen hastalar için indüksiyon yapılması kararı hangi sağlık personelinin yetkisindedir? İndüksiyon yapılması kararı verilmişse, indüksiyon yapılırken gelişecek olası komplikasyonları önleme adına hekimin refakat etmesi zorunlu mudur?
Bakmakta olduğumuz vakada nöbetçi ebe Senem Bayrak tarafından uygulanan indüksiyon hastanın içinde bulunduğu klinik tablo dikkate alındığında “kontr endike” midir? İndüksiyon anne karnındaki çocuğun daha fazla oksijensiz kalmasına sebep olmuş mudur? (Bu madde cevaplandırılırken ön incelemeci tarafından varılan şu tespit de dikkate alınmalıdır: NST tetkikinde sancıların 100 mm. Hg basıncının üzerinde olması, ÇKS trasesinin çocuğun anne karnında oksijensiz kaldığını gösteren “geç desselerasyon” bulgusu içermesi )
Doğum sırasında bebeğin oksijensiz kaldığını gösteren veriler nelerdir? Bebeğin doğum esnasında oksijensiz kalmasını önleme adına ülkemizde tıp pratiğinde uygulanan asgari yöntemler nelerdir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta bebek oksijensiz kalmış mıdır?(Bu madde cevaplandırılırken çocuğun boğazından mekonyum temizlendiği, NST ve ÇKS sonuçları ve diğer veriler de göz önünde bulundurulmalıdır.)
Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta hasta, hastaneye doğum sancısı yanında “kanama” şikayeti ile de gelmiş midir? Doğum sancısı yanında “kanama” şikayeti bulunması olağan/olağan dışı bir durum mudur? Olağan dışı bir durum olup olmadığını tespit etme adına ek tetkik, tespit ya da muayene yapılması gerekli midir? Bu tespitler neler olmalı ve kim tarafından yapılmalıdır? Hastanın kanama sebebi araştırılmış mıdır? Plasenta dekolmanı(ayrılması)/anormalliği, yetersizliği, kordon anomalisi ve düğümlenmesi, plasenta lokalizasyonu, baş pelviks uyuşmazlığı, doğum yolu anomalileri, çocuğun geliş, duruş ve pozisyonu araştırılıp ultrason vs. yardımı ile tespit edilmeli midir? (bu madde cevaplandırılırken, başta hastanın anamnezinin yer aldığı evrak olmak üzere, hasta dosyası dikkatli tetkik edilmelidir)
İcapçı hekimler hangi hallerde çağrıldıklarında hastaneye intikal etmek zorundadırlar? Bunun takdiri icapçı hekimde midir? yoksa icapçı hekimi çağıran acil hekimi ya da ebede midir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta icapçı hekimin hastaneye intikal etmek yerine telefonla talimat vermesi tıbbi standartlarla bağdaşmış mıdır? Telefon konuşmasındaki talimatların tutanağa bağlanmamış olması maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek düzeyde midir?
2 – Miadında gebelik ile hastaneye başvuran hastaya uygulanacak girişimler için “aydınlatılmış onam” formu alınmış mıdır? Olayla ilgili olarak hazırlandığı anlaşılan ön inceleme raporunda; onam formunda müdahaleyi hekimin yapacağına ilişkin veri bulunduğu ifade edilmektedir. Bu durumun tespiti halinde hekimin müdahale etmemiş olmasının mahkemece değerlendirilmesi gerekecektir.
3 – Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Yeniden yapılacak olan yargılamada temin edilecek bilirkişi raporu hazırlanırken, bilirkişi heyetinde yer alacak hekim bilirkişilerin bakmakta olduğumuz uyuşmazlık konusunda yeterliliklerinin bulunması gerekecektir. Dava konusu olayı çözümleme adına bilirkişi heyetinde ilgisi bakımından Perinatoloji(riskli gebelik) uzmanının bulunması ya da bu uzmanlık titrine sahip bir hekimin bilgisine başvurulması sonrası değerlendirme yapılması gerekeceği önemle dikkate alınmalıdır.
4 – Tüm bu tespit edilen hususlar yanında dava dilekçesi, hekim yahut diğer sağlık personelinin olay hakkındaki ifadesi, olayla ilgili hazırlanan idari inceleme raporları ve resen tespit edilecek hususlar yanında davacı annenin hastaneye ilk başvurusundan itibaren geçen süreçte, uygulan teşhis, tedavi, gözlem ve çocuk için diğer merkeze sevkin kabul edilebilir bir metod kullanılarak icra edilip edilmediği, böylesi bir anomalide uygun görülen tecrübe kuralları da göz önüne alınarak, olayda hekim yahut idare kaynaklı hatalar olup olmadığı incelenmeli ve konunun uzmanı hekim bilirkişilerin katılımı ile hazırlanmış gerekçeli yeni bir rapor alınmalıdır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1.maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, Kanunun 2.maddesinde, Kurumun, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu belirtildikten sonra Adli Tıp Genel Kurulunun görevlerini düzenleyen 15. maddesinde ise, Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle kanaat verici nitelikte bulunmayan ve sebebi de belirtilmek suretiyle gönderilen işleri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımı ile inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı kuralına yer verilmiştir.
Durum böyle olunca; yukarıda yer verilen açıklamalar, taraf iddiaları da değerlendirilmek suretiyle Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’ndan açıklamalı ve gerekçeli yeni bir rapor alınarak (sorulara yeterli düzeyde yanıt verilmemiş olması halinde yargılamanın gereksiz yere uzayacağı ve adil yargılanma hakkını ihlal edici boyut kazanabileceği hususu dikkate alınmalıdır) olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yeniden irdelenmelidir.